L’évasion fiscale consiste à soustraire par des moyens illégaux des sommes à l’impôt qui doit être payé sur un territoire donné. Elle ne doit pas être confondue avec l’optimisation fiscale qui consiste à utiliser les solutions les moins imposées possible, et ce même si le fisc en général, et le fisc français en particulier a tendance à vouloir confondre les deux.

Il est tout  à fait légitime de chercher à obtenir des avantages fiscaux y compris en utilisant des juridictions offshore : l’optimisation fiscale est un droit que le fisc ne peut remettre en cause.

La notion d’abus de droit est une création purement administrative (et totalement française, car on n’en trouve pour ainsi dire aucun équivalent dans le monde) qui sanctionne l’usage du droit à des fins uniquement fiscales de réduction de son imposition.

Ainsi, l’existence d’une activité économique sur le territoire de l’union européenne fait normalement obstacle à l’utilisation de paradis fiscaux. En effet, le fisc n’accepterait en aucun cas que des sociétés offshore soient utilisées en direct en Europe.

Inutile de dire que cela génère un contentieux élevé, souvent incompréhensible à des investisseurs étrangers, qui se trouvent obligés de convaincre le fisc français que la seule volonté de diminuer leurs impôts sur les sociétés n’est pas le motif déterminant de leur action, alors que cela est parfaitement admis partout ailleurs, et pas uniquement dans une juridiction offshore, et assez aléatoire quant à la logique économique sous-tendant une construction de société particulière.

Pour illustrer le propos, il est illégal d’emprunter l’autoroute de Paris à Marseille en n’acquittant pas le péage, il n’est en revanche pas illégal de préférer effectuer le trajet en n’utilisant que les routes nationales. La même distinction peut se faire en matière fiscale.

Les pays à fiscalité élevée organisent la riposte, et leur législation est de plus en plus contraignante envers l’usage d’une juridiction offshore, profitant d’un climat favorable suite à la dénonciation des paradis fiscaux à l’occasion de l’affaire des panama papers.

Des sociétés offshore non couvertes par une convention fiscale sont désormais très difficiles à utiliser en direct et en lien avec une activité économique européenne. Les restrictions sont nombreuses : retenues à la source à un taux supérieur ou égal aux impôts domestiques, obligation d’information sur les comptes en banque, pression sur les pays ne prélevant peu ou pas d’impôts.

Ceci a conduit une juridiction comme l’île Maurice, voire Hong Kong, à modifier sa législation et sa pratique pour se conformer aux attentes de l’union européenne, quitte à être moins attractifs pour les investisseurs étrangers.

Il faut donc désormais entendre le terme offshore au sens large, comme celui désignant tout pays offrant des avantages fiscaux importants par rapport à son pays d’origine, comme par exemple une absence de fiscalité des dividendes , ou un taux réduit d’impôts sur les sociétés. C’est encore le cas à Hong Kong et à l’île Maurice, même si trouver une banque qui vous accepte n’est as simple qu’autrefois.

Percevoir des revenus et les placer que ce soit, onshore ou offshore, sans les déclarer au fisc est manifestement de l’évasion fiscale. Au contraire, percevoir ses revenus par le biais d’une société offshore, qui ne les distribue pas et va au contraire les placer est de l’optimisation, la propriété desdits revenus étant celle de la société offshore, personne morale distincte de celle de son actionnaire.

Bien évidemment, les règles spécifiques font que la réalité est un peu plus complexe, et que des précautions supplémentaires doivent être prises. Le fisc veille et ne voit pas avec plaisir de l’imposition lui échapper  même, structurer ses affaires en offshore de manière à éviter les retenues à la source, en localisant ses implantations selon des critères fiscaux n’est que l’optimisation, et donc totalement possible.

Alors qu’à l’inverse refuser ou négliger de payer ses retenues à la source serait de l’évasion fiscale, poursuivie avec fermeté et de manière agressive.  L’affaire dite des panama papers illustre la nouvelle stratégie du fisc, qui n’hésite pas à se servir de données volées, voire à récompenser les voleurs.

Compte tenu des risques, y compris pénaux, attachés à l’évasion fiscale, il est de loin préférable de se cantonner à la seule optimisation, qui permet d’obtenir des résultats tout à fait probants avec les ennuis en moins. De même, on s’attachera à privilégier les juridictions qui répondent de la manière la plus discrète à la nouvelle définition du terme offshore, de telle sorte à ne pas se mettre en délicatesse avec le fisc. Avoir raison et être dans son droit ne suffit pas toujours.

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