Quelle que soit sa forme juridique et son pays d’incorporation, il est nécessaire de disposer d’éléments pour l’administration de société permettant de fonctionner de manière normale. Deux éléments sont universels : la nécessité d’une adresse, et celle d’un organe de direction. On ne fera pas ici de distinction particulière entre une juridiction offshore et une onshore ; seule le système d’imposition, et donc l’impôt à payer vont différer.

L’exigence d’un siège social rejoint la notion de domicile légal c’est le lieu que se choisit la société pour y recevoir, a minima, les notifications officielles, dont celles du fisc.

C’est aussi au siège social qu’un créancier peut faire valoir ses droits. Il ne serait guère concevable que sous prétexte qu’une société a une activité itinérante, donc pas d’établissement fixe, ou, au contraire parce qu’elle en possède de multiples, ne puisse être jointe avec certitude. Aucune disposition n’exige qu’une quelconque activité commerciale se déroule au siège social.

Dans le cas d’une société offshore, ou non résidente, qui n’a pas d’activité dans le pays étranger où elle est enregistrée, il est même certain qu’il n’y en a aucune ; le siège est alors assuré par un professionnel local, généralement soumis à licence ou approbation des autorités, nommé le registered agent.

Dans une juridiction qui sans être un des paradis fiscaux offre néanmoins une taxation réduite, comme le Monténégro,  où l’impôt est de 9%, ce rôle est souvent tenu par un professionnel du droit ou du chiffre, comme un expert comptable.

Dans d’autres pays enfin, comme en Europe ou à Hong Kong, il est possible de recourir à des sociétés spécialisées dont le métier est la domiciliation d’entreprises.

Le siège social est l’élément qui détermine la loi applicable à l’incorporation de la société. En effet, toutes les juridictions exigent, comme préalable à l’enregistrement d’une société en leur registre du commerce, l’existence d’un siège social sur leur territoire. Il n’est pas possible d’incorporer sa société dans un pays et d’établir son siège dans un autre.

Le choix du siège social va aussi déterminer les possibilités d’ouverture d’un compte auprès des banques. En effet, le choix d’une juridiction offshore listée comme favorisant l’évasion fiscale, et dénoncée comme telle, surtout suite aux panama papers et autres avatars du genre, visant à exposer l’utilisation d’un montage offshore, pose aujourd’hui un problème d’image, et de risque, à beaucoup de banques.

La société étant une personne morale, elle doit, pour accomplir les actes de commerce et de gestion, être représentée par une ou plusieurs personnes physiques, habilitées à agir en son nom. Dans les pays, et/ou les formes de société ou un tel mandat peut être accordé à une autre société , un représentant personne physique doit être désigné.

Les sociétés offshores n’échappent pas à la règle : leur ouverture implique la désignation d’un dirigeant, condition indispensable à bénéficier d’une imposition favorable. Ce dirigeant peut, parfois, conserver l’anonymat, même si cela est de plus en plus remis en cause.

Hong Kong, par exemple, ne le permet plus depuis 2016 ; ceci conduit à distinguer dans l’usage du terme offshore les juridictions qui procurent simplement des avantage fiscaux, de celles y ajoutant confidentialité, secret bancaire, absence d’obligations comptables et absence d’un quelconque droit de regard du fisc local.

Néanmoins, il faut reconnaître que ces dernières sont de plus en plus compliquées à utiliser, voire contre productives en raison des mesures de rétorsion pris par le fisc. Ainsi, l’usage d’une entreprise offshore pure comme moyen d’optimisation fiscale via une holding contrôlant des sociétés à activité commerciale est une mauvaise idée.

Depuis les Panama papers et le renforcement de la lutte contre l’évasion fiscale, la liste des paradis fiscaux utilisables tend à se réduire, mais les possibilités d’optimisation fiscale en ayant recours à des entités situés dans un pays étranger demeurent.

Les dirigeants des sociétés offshore

D’une manière générale, trois grandes situations se présentent. La première, la plus répandue, concerne les sociétés à responsabilité limité, qu’il s’agisse d’une SARL française, d’une Limited de droit anglo-saxon, ou encore une Gmbh allemande.

Il s’agit de sociétés de capitaux, mais fermées. Le nombre d’actionnaires est limité, usuellement à cinquante. La direction y est assurée par une personne unique, bien que des directions collégiales soient permises, chacun des dirigeants étant vis à vis des tiers investis de la totalité des pouvoirs de direction. Il s’agit ici des gérants français ou des directors anglo-saxons.

C’est la cas que l’on trouvera le plus fréquemment dans une entreprise offshore.

A l’inverse, les sociétés anonymes (tout comme les PLC anglo-saxonnes, les AG allemandes ou les corporations américaines) se distinguent par une direction à deux niveaux. D’une part, un conseil d’administration, composé d’administrateurs élus en assemblée générale par les actionnaires, fixe les grandes orientations et valide la gestion des dirigeants opérationnels, qu’il nomme.

Le conseil d’administration et sa gestion

Le conseil d’administration est mené par un président. Précisons que la qualité d’actionnaire n’est pas obligatoire pour siéger à un conseil d’administration ; au contraire, de nombreuses sociétés, à commencer celles cotées en bourse, ont recours à des administrateurs indépendants.

La gestion quotidienne est assurée par un ou plusieurs directeurs généraux, qui ont le statut de salarié, qui mettent en application les décisions du conseil d’administration. On remarquera que le célèbre PDG n’existe pas dans le code du commerce.

Il s’agit en fait de l’appellation réservée à une personne cumulant les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général , le cas étant assez fréquent, pas uniquement lorsque ledit PDG est aussi l’actionnaire majoritaire de la société.

Les sociétés les plus importantes comportent souvent un troisième niveau de direction, le conseil de surveillance, qui encadre et contrôle les travaux du conseil d’administration, dans un rôle moins opérationnel, mais plus stratégique.

Les sociétés de personnes

Les sociétés de personnes, comme les LLP anglo-saxons, fréquent dans les cabinets de conseil ou juridiques sont dirigés par un managing partner, ou associé-gérant. Il s’agit d’un nécessairement d’un associé (alors que cette qualité n’est pas obligatoire pour un mandat de gérant ou de directeur général) qui est choisi par ses pairs pour s’occuper de la gestion quotidienne, les décisions stratégiques continuant de relever du collectif des associés.

Il est à noter ici que les sociétés de personnes sont généralement transparentes vis a vis du fisc. Elles bénéficient donc d’avantages fiscaux en ce qu’elles ne sont pas imposables, mais celui ci est réclamable aux partenaires, par le fisc de leur pays de résidence. On sera donc très prudent avant d’inclure ce type d’entité dans un montage offshore, sauf à risquer que les associés puissent être accusés d’évasion.

Le company secretary dans la société offshore

Les sociétés anglo-saxonnes ont également un company secretary, inconnu en droit français. Son rôle est un rôle administratif, et non de gestion : il est destinataire des notifications officielles, donc celles du fisc, et doit veiller à ce que la société rende en temps et en heure l’ensemble des rapports de déclarations qu’elle est tenue de déposer dans sa juridiction d’incorporation.

Il s’agit fréquemment d’un professionnel externe à l’entreprise, lié par un contrat de prestation de services, au même titre qu’un avocat ou un expert comptable.

La confidentialité des données de la société offshore

Dans les juridictions occidentales, le nom des dirigeants figure dans un registre du commerce publiquement accessible, ce qui permet aux tiers de s’assurer des pouvoirs effectifs des interlocuteurs prétendant agir au nom de la société, et au fisc de les connaître.

Les mentions du registre font foi, et un actionnaire majoritaire qui ne voudrait ou ne pourrait apparaître comme dirigeant n’aurait d’autres solutions que de confier les pleins pouvoirs à un gérant externe, qui demeurerait légalement le seul capable d’engager la société, avec la responsabilité et les avantages qui y sont.associés.

D’autres juridictions acceptent le principe du nominee. Classiquement, cette possibilité est l’une de celles requises pour utiliser le terme offshore dans son sens premier, aux cotés bien entendu des avantages fiscaux.

Dans ce cas, un dirigeant est inscrit dans les registres, avec la précision qu’il n’a en fait pas de pouvoirs, se contentant de représenter un tiers, le véritable dirigeant, dont l’anonymat est ainsi préservé, et qui se voit octroyer une procuration générale, ou power of attorney. Dans le cas de ce type de sociétés offshore, le fisc ignore les véritables propriétaires, et n’a pas de moyen de les connaître, aucun échange de fisc à fisc n’étant prévu.

En résumé :

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